2022年国家统一法律职业资格考试主观题考前冲刺2

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1 问答题 1分

周花花经营刺绣店多年，一直不温不火。为了吸引更多顾客，周花花决定扩大规模，因为资金不足，遂向其好友王琪琪借款150万元，以店中珍宝苏绣大师的作品《仕女蹴鞠图》作为抵押物，《仕女蹴踘图》仍放在周花花店中。周花花又向大哥周草草借款150万元，没有任何担保。扩大规模后刺绣店生意并没有多少起色，周花花到期无力偿还借款，王琪琪与周草草遂一同向法院起诉了周花花。

经过审理，周花花与王琪琪的质押借款合同有效，周花花与周草草的借款合同有效，周花花确实无力还款，于是法院分别作出下列两个判决：一、判决《仕女蹴鞠图》归王琪琪所有以抵偿150万元借款；二、判决周花花一年内偿还周草草150万元借款。

判决生效后，周花花未在期限内移交《仕女蹴鞠图》给王琪琪，王琪琪向法院申请强制执行。执行过程中，案外人李飞飞向法院提出口头异议，声称该《仕女蹴鞠图》是自己的，周花花无权抵押。并称是周花花向李飞飞借来吸引顾客的，周花花因此还支付了5万元的使用费，双方约定周花花除将《仕女蹴踘图》放在店中观赏外不得挪作他用，造成损失要赔偿。一年后，周花花也未偿还周草草的借款，周草草因此向法院申请强制执行。执行过程中，法院扣押了周花花刺绣店中多幅作品，案外人张书书向法院提出书面异议，声称其中的《父亲》归自己所有，要求法院解除扣押，并称是自己借给周花花装点门面用的，双方约定借用两年，使用费10万，周花花不得处分该幅《父亲》，损坏要赔偿。

问题：

1.如李飞飞认为作为法院执行根据的判决有错，可以采取哪两种途径救济自己的合法权益？

2.案外人李飞飞所提的口头异议是否发生执行异议的效力？如李飞飞提出的执行异议之后被法院驳回，李飞飞是否可以提出执行异议之诉？为什么？

3. 案外人张书书所提的书面异议是否发生执行异议的效力？如张书书提出的执行异议被法院驳回，其是否可以提出执行异议之诉？为什么？

4.案外人执行标的异议与第1问的“两种途径”关系如何？

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正确答案：

本题解析：

1.根据《民事诉讼法》第56条第3款规定：前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。李飞飞可以提起第三人撤销之诉；或根据《民事诉讼法》第227条规定：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行;理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。李飞飞可以案外人身份申请再审。

2.案外人在执行过程中应提出书面异议，因此李飞飞提出的口头异议不发生执行异议的效力。李飞飞不可以提出执行异议之诉。因为，李飞飞主张被抵押的《仕女蹴鞠图》属自己所有，即法院将《仕女蹴鞠图》用以抵偿王琪琪的债务的判决是错误的，该执行异议与原判决有关，因此不能提起执行异议之诉。

3.张书书提出的书面异议发生执行异议的效力。张书书可以提出执行异议之诉。因为，张书书主张法院执行中扣押的《父亲》属自己所有，即执行异议与法院判决周花花偿还周草草借款无关，因此可以提起执行异议之诉。

4.根据《民事诉讼法》解释第303 条，第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照《民事诉讼法》第227 条规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据《民事诉讼法》第227 条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。

2 问答题 1分

2014 年8 月16 日，A 县人民医院门急诊大楼建设项目经A 县住建委立项批准。规划方案于2014 年10 月14 日，经县规划委员会审定通过。2016 年4 月23 日，规划方案在建设现场周边进行了公示，并于5 月5 日公布了《行政权力告知书》。富达商住楼居民张某等36户，认为该建筑侵害了自己的相邻权，向县住建委提出听证申请。县住建委拒绝听证，2016年8 月10 日，县住建委向A 县人民医院颁发了《建设工程规划许可证》和《建筑工程施工许可证》。36 户业主不服两个行政许可行为，向市住建委申请复议。市住建委于2016 年10月19 日作出维持复议决定。36 户业主仍然不服，向法院提起诉讼。

问题：

1.本案的被告是谁？为什么？

2.本案原告如何起诉？法院如何处理

3.A 县人民医院是否有权作为第三人参加诉讼？如果可以，在诉讼中的地位如何？

4.如何确定本案的管辖法院？

5.本案的审理对象是什么？举证责任如何分配？

6.如果法院经审理认为，县住建委的行政许可行为违法，但是A 县人民医院门急诊大楼建设项目已经完工并投入使用，则本案应当如何判决？

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正确答案：

本题解析：

1.本案中县住建委和市住建委为共同被告。理由在于，本案是经过行政复议的案件，复议机关作出的是维持决定，依据法律规定，当事人不服提起诉讼的，应当以原机关和复议机关为共同被告。

2.原则上原告应当递交书面的起诉状，并根据被告的人数提供起诉状副本，法院应当接收起诉状，符合条件的应当当场登记立案，认为这个起诉状有瑕疵的，应当指导释明，内容有欠缺的应当一次性告知补正。胡某书写有困难的也可以口头起诉，法院应当记入笔录，向胡某出具书面凭证，并告知被告。

3.A 县人民医院有权作为本案的第三人参加诉讼。在诉讼中，第三人在诉讼中有其独立的法律地位，既不是原告，也不是被告，也不依附于原告或者被告，其参加诉讼的目的是维护自身的合法权益。第三人在行政诉讼中具有完整的当事人地位，享有管辖异议权和一定的上诉权。

4.首先，从级别管辖角度看，本案是复议维持案件，应当由原机关确定级别管辖，即由县住建委确定，依法应当由基层法院管辖。其次，从地域管辖角度看，因为本案被诉的行为是工程建设许可证，所以属于典型的不动产案件，依法应当由不动产所在地的法院专属管辖。

综上所述：本案的管辖法院是建筑物所在地的基层法院管辖。

5.①本案的审理对象：因为本案是复议维持案件，当事人不服而提起行政诉讼，应当以原机关县住建委和复议机关市住建委为共同被告。法院的审理对象既包括县住建委作出的原行政行为，也包括市住建委作出的复议维持决定。对两个行为应当一并审理，一并裁判。②举证责任的分配：首先，对于县住建委行政许可行为的合法性，应当由县住建委和市住建委共同承担举证责任。其次，对于市住建委的复议维持决定的合法性，应当由市住建承担举证责任。

6.本案中，法院对原行为应当作出确认违法并责令采取补救措施和赔偿判决。对于复议维持决定，应当作出撤销判决。

3 问答题 1分

2016 年6 月25 号下午，A 省B 市某小区发生一起凶杀案，室内发现被胶带捆绑男尸一具，经辨认，为该小区业主刘某。公安机关经立案侦查锁定其妻王某为犯罪嫌疑人，后B市检察院将王某起诉至B 市中级人民法院并移送了下列证据：

①小区保安提供的证言中显示，6 月24 日晚，刘某与王某一同进入小区，两人互不理睬；

②公安机关尸检报告中显示，刘某死亡时间约为6 月25 日六点左右；

③监控显示，王某于6 月25 日中午独自离开，步伐匆忙；

④公安机关在男尸胶带上发现王某指纹两枚；

⑤公安机关确认的凶器水果刀上同样带有王某的指纹；

⑥公安机关在王某的手机中发现多次搜索“如何杀人”、“如何处理尸体”、“杀人要判多少年”等词汇。；

⑦公安机关讯问王某时，王某拒不认罪，侦查人员对其体罚、殴打后，王某说出自己杀害刘某的过程。

B 市中级法院经过一审，判处王某死刑立即执行，B 市检察院向A 省高级法院抗诉，A省检察院认为B 市检察院抗诉不当，在二审中撤回了抗诉。之后，该案报请最高人民法院复核。

问题：

1.本案中，哪些证据材料属于间接证据？哪些属于直接证据？

2.本案现有证据是否达到有罪判决的证明标准？为什么？

3.A 省高级法院在二审中，王某声称自己在侦查阶段遭受体罚、殴打，其所作供述系虚假的，要求排除该供述，二审法院如何处理？

4.A 省检察院撤回抗诉，A 省高级法院如何处理？

5.A 省高级法院在二审中，如果发现王某在实施犯罪时系精神病发作，符合强制医疗条件，A 省高级法院如何处理？

6.最高人民法院复核该案时，发现王某可能另有同伙一起作案，王某罪不至死，最高人民法院应当如何处理？

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正确答案：

本题解析：

1.间接证据有①保安的证人证言、②尸检报告、③监控视频、④胶带上的指纹、⑤水果刀伤的指纹、⑥王某的搜索记录。直接证据有⑦王某的供述。

【解析】直接证据是能够单独、直接证明案件主要事实的证据，间接证据不能单独、直接证明案件主要事实。本案中案件主要事实是：刘某被杀害，王某是否实施了杀人行为。①保安的证人证言只能证明王某和刘某于2016 年6 月24 日共同进入小区，不能证明案件主要事实；②尸检报告只能证明被害人刘某的死亡之间，也不能证明案件主要事实；③监控视频只能证明王某于2016 年6 月25 日中午离开小区，也不能证明案件主要事实；④胶带上的指

纹和⑤水果刀上的指纹只能证明王某触碰过胶带、水果刀，也不能证明案件主要事实；⑥王某搜索记录只能证明王某通过网络学习过关于“杀人”的相关知识，也不能证明案件主要事实。因此，以上均属于间接证据，均不能单独、直接地证明王某实施了杀人行为。⑦王某的供述属于直接证据，能够单独、直接的证明其实施了杀人行为。

2.本案未达到有罪判决的标准，法院对王某做出故意杀人的有罪判决错误。理由如下：

（1）根据《刑事诉讼法》第195 条规定：“在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决……”同时，本法第53 条第二款规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”以上是有罪判决证明标准和判决方式的法律规定。

（2）本案中，唯一的直接证据，即⑦犯罪嫌疑人、被告人的供述系刑讯逼供所得，根据《刑事诉讼法》第54 条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人的供述，应当予以排除，因此，本案只有间接证据可以采用。

（3）本案中的间接证据并不能排除他人作案的可能性，不能相互印证得出必然是王某故意杀人的证据链条，因此没有排除合理怀疑，没有达到有罪判决的证明标准。故，法院对王某做出故意杀人的有罪判决错误。

3.根据《刑事诉讼法》第54、56 条的规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人的供述，应当予以排除。法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。

根据相关司法解释规定，被告人及其辩护人在第一审程序中未申请排除非法证据，在第二审程序中提出申请的，应当说明理由。第二审人民法院应当审查。本案中被告人一审没有申请排除非法证据，第二审才提出的，二审法院应当对证据收集的合法性进行审查。审查之后，如果认为存在非法取证嫌疑的，二审法院应当对证据收集的合法性进行调查。第二审人民法院对证据收集合法性的调查，参照第一审程序的规定。证据收集合法性的证明责任由人民检察院承担。人民检察院在第一审程序中未出示证据证明证据收集的合法性，第一审人民法院依法排除有关证据的，人民检察院在第二审程序中不得出示之前未出示的证据，但在第一审程序后发现的除外。本案中一审没有排除依法应当排除的证据，检察院也没有出示相关证据，因此检察院应当在二审中出示相关证据对证据收集的合法性予以证明。

根据相关司法解释的规定，第一审人民法院对依法应当排除的非法证据未予排除的，第二审人民法院可以依法排除非法证据。本案中，二审法院对证据收集合法性进行审查、调查之后。可以依法排除非法证据，如果确认或者不能排除存第54 条规定的以非法方法收集证据情形的，应当予以排除。

根据相关司法解释的规定，排除非法证据后，原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；原判决事实不清楚或者证据不足的，可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。本案排除非法证据后，原判决认定其他事实没有错误，但适用法律有错误，即应当判决无罪，而非原判决的有罪判决，因此，二审法院应当改判无罪。

4.根据《高法解释》第307、308 条规定，人民检察院在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，并通知第一审人民法院和当事人。本案是在二审过程中撤回了抗诉，换言之，是在抗诉期满后撤回抗诉的，因此二审法院应当对检察院撤回抗诉的要求进行审查，经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，裁定准许撤回抗诉；认为原判事实不清、证据不足或者法律适用错误的，裁定不予准许，继续按照二审审理。裁定准许撤回抗诉的，第一审判决自二审裁定书送达抗诉机关之日起生效。

5.根据《高法解释》第534 条的规定，人民法院在审理第二审刑事案件过程中，发现被告人可能符合强制医疗条件的，可以依照强制医疗程序对案件作出处理，也可以裁定发回原审人民法院重新审判。因此，A 省高级法院可以依照强制医疗程序对案件作出处理，也可以裁定发回原审人民法院重新审判。

6.根据《刑事诉讼法》第239 条和《高法解释》第350 条规定，最高人民法院复核死刑案件，应当作出核准或者不核准死刑的裁定。原判事实不清、证据不足的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重审。本案中，人民法院发现王某可能另有同伙一起作案，因此属于事实不清，最高人民法院应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重审。

4 问答题 1分

材料一：平等是社会主义法律的基本属性。任何组织和个人都必须尊重宪法法律权威，都必须在宪法法律范围内活动，都必须依照宪法法律行使权力或权利、履行职责或义务，都不得有超越宪法法律的特权。必须维护国家法制统一、尊严、权威，切实保证宪法法律有效实施，绝不允许任何人以任何借口任何形式以言代法、以权压法、徇私枉法。必须以规范和约束公权力为重点，加大监督力度，做到有权必有责、用权受监督、违法必追究，坚决纠正有法不依、执法不严、违法不究行为。（摘自《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》）

材料二：全面推进依法治国，必须坚持公正司法。公正司法是维护社会公平正义的最后一道防线。所谓公正司法，就是受到侵害的权利一定会得到保护和救济，违法犯罪活动一定要受到制裁和惩罚。如果人民群众通过司法程序不能保证自己的合法权利，那司法就没有公信力，人民群众也不会相信司法。法律本来应该具有定分止争的功能，司法审判本来应该具有终局性的作用，如果司法不公、人心不服，这些功能就难以实现。（摘自习近平：《在十八届中央政治局第四次集体学习时的讲话》）

问题：

根据以上材料，结合依宪治国、依宪执政的总体要求，谈谈法律面前人人平等的原则对于推进严格司法的意义。

答题要求：

1．无观点或论述、照搬材料原文的不得分；

2．观点正确，表述完整、准确；

3．总字数不得少于400 字。

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正确答案：

本题解析：

（一）坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。宪法是国家的根本大法，是党和人民意志的集中体现，全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本活动准则。依宪治国、依宪执政必须贯彻法律面前人人平等的原则： 一方面，宪法法律对所有公民和组织的合法权利予以平等保护，对受侵害的权利予以平等救济；另一方面，任何个人都不得有超越宪法法律的特权，一切违反宪法法律的行为都必须予以纠正和追究。

（二）平等是社会主义法律的基本属性，是社会主义法治的根本要求，严格司法是法律面前人人平等原则在司法环节的具体表现。公正是法治的生命线，司法公正对社会公平正义具有重要引领作用。正如习近平总书记所说，司法不公、司法不严对社会公平正义和司法公信力具有致命破坏作用。坚持法律面前人人平等，意味着人民群众的诉讼权利在司法程序中应得到平等对待，人民群众的实体权利在司法裁判中得到平等保护。只有让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义，人民群众才会相信司法，司法才具有公信力。

（三）坚持法律面前人人平等的原则，对于严格司法提出了更高的要求：首先，司法机关及其工作人员在司法过程中必须坚持以事实为根据、以法律为准绳，坚持事实认定符合客观真相、办案结果符合实体公正、办案过程符合程序公正，统一法律适用的标准，避免同案不同判，实现对权利的平等保护和对责任的平等追究。其次，推进以审判为中心的诉讼制度改革，全面贯彻证据裁判规则，确保案件事实证据经得起法律检验，确保诉讼当事人受到平等对待，绝不允许法外开恩和法外施刑。再次，司法人员工作职责、工作流程、工作标准必须明确，办案要严格遵循法律面前人人平等的原则，杜绝对司法活动的违法干预，办案结果要经得住法律和历史的检验。

5 问答题 1分

材料一：2013 年1 月8 日，甲与乙订婚。2013 年2 月1 日，甲父出资200 万元购买了

一套房屋以作为甲与乙结婚的新房，该房屋登记在甲父名下。2013 年4 月8 日，甲与乙办理了结婚登记手续；结婚当日，甲父赠送给甲、乙一辆汽车作为新婚礼物。2013 年4 月9

日，甲与乙住进了登记在甲父名下的房屋。

2014 年2 月10 日，甲驾驶机动车上班途中与丙运输公司的雇员丁驾驶的运输货车相撞，甲当场身亡，此时乙已经怀胎八月。2014 年3 月28 日，甲、乙的孩子戊出生。当日，甲父与乙签订书面协议：“①戊年满十八周岁前，甲父提供登记在自己名下的该房屋给乙和戊居住；乙居住期间，可以对该房屋占有、使用、收益；②作为乙居住、并就该房屋取得收益的条件，乙保证不再婚，以专心抚养戊；乙再婚的，应当向甲父承担违约责任，赔偿甲父30万元”。

2014 年6 月1 日，乙将该房屋中的一间房出租给了已，双方签订了房屋租赁合同，租期为1 年，租金为6 万。

2015 年7 月1 日，乙再婚。甲父得知后，向乙提出如下请求：①请求乙承担违约责任，赔偿30 万元；②要求乙返还因房屋出租所获得的租金6 万元，并补缴自2014 年2 月10 日以来的乙居住该房屋产生的租金。

材料二：2017 年3 月15 日，十二届全国人大五次会议表决通过了《中华人民共和国民法总则》，国家主席习近平签署第66 号主席令予以公布。民法总则自2017 年10 月1 日起施行。

民法总则是民法典的开篇之作，在民法典中起统领性作用。民法总则贯彻全面依法治国要求，坚持人民主体地位，坚持从我国国情和实际出发，坚持社会主义核心价值观，弘扬中华优秀传统文化，总结继承我国民事法治经验，适应新形势新要求，全面系统地确定了我国民事活动的基本规定和一般性规则。

问题：

1.甲死亡时，关于甲父赠送的汽车，应当如何分割？各权利人各自能够分得份额是多少？

2.应由谁承担致甲死亡的侵权赔偿责任？承担侵权赔偿责任时，应如何确定赔偿责任？

3.甲父主张乙承担违约责任，赔偿30 万元的请求，应否得到支持？请说明理由。

4.甲父要求乙返还6 万元租金的请求和要求乙补缴租金的请求，应否得到支持？请说明理由。

5.结合材料二和《民法总则》的相关规定，试论述根据我国民法的要求，民事主体在行使民事权利时应当受到哪些方面的限制？（要求逻辑清晰、说理充分、文字通畅；总数不得少于500 字）

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正确答案：

本题解析：

1.甲父赠送的汽车为夫妻共同财产，因此分割时，应当首先分割出属于妻子乙二分之一；剩下的二分之一，应由妻子乙、甲父、胎儿戊继承，上述继承人处于同一顺位，因此，每人应当分得六分之一。因此，乙可以分得六分之四，甲父和戊各分得六分之一

2.应由丙运输公司承担责任，因丁是在执行职务的过程中侵权；因为是机动车之间的交通事故，因此，侵权人承担过错责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任

3.不可以。违反公序良俗的约定无效，因此甲父与乙的约定无效。约定无效的，无需承担违约责任。

4.甲父要求乙返还6 万元租金的请求，应当得到支持。因甲父与乙的约定无效，乙对房屋为无权占有，其乙取得的租金收益属于不当得利，应当予以返还。但甲父要求乙补缴租金的请求不应当得到支持，乙对该房屋的占有虽然构成占有的不当得利，但甲将房屋交由乙占有、使用的行为属于履行道德义务的行为，因此甲父要求乙补缴租金的请求不应当得到支持。

5.考生答出“诉讼时效”、“除斥期间”、“诚实信用原则”、“禁止滥用民事权利损害他人利益”、“不得违反公序良俗”的限制的，均可得分。

6 问答题 1分

何佳、赵乐、唐蜜、钟欣四人投资设立嘉恒文化传播有限责任公司（以下简称嘉恒公司），

从事文化产品的研发与生产。嘉恒文化传播公司注册资本为人民币800 万元，各股东认缴的出资比例为30%、20%、20%、30%。其中，何佳以货币300 万足额出资，赵乐以办公设备出资，唐蜜以用户数据收集技术专利出资。且该专利实际市场价格为人民币100 万元，钟欣以二手奥迪A6 出资但并未转移奥迪A6 的所有权。

嘉恒文化传播公司的股东名册记载了四位股东的姓名等事项，但办理公司登记时由于工作人员疏忽遗漏了赵乐的名字。此后，据知情人士爆料，何佳的300 万出资实际上是由其妹何欢提供的，何欢不愿意暴露巨额财产，故而与何佳签订合同，约定其为实际出资人并享受投资权益，后来兄妹二人反目成仇，双方因投资收益归属发生争议，何欢主张收益归自己所有并将自己记载于股东名册。赵乐知道何欢才是实际出资人后，决定退出公司，对外转让其股权，于是书面通知了另外三位股东，唐蜜、何佳分别于收到通知后的第15 日和第25 日表示不同意，但唐蜜不愿购买赵乐的股份，钟欣自收到通知之日起满30 日仍不置可否。由于内耗不断，公司经营不善，资不抵债，只能申请破产，陆仕是债权人之一，强烈要求并成为清算组成员，其保证人萧媚以其对嘉恒文化传播公司的将来求偿权进行债权申报，同时萧媚也是债权人，以其超过诉讼时效的债权进行申报，法院宣告破产，民工王科主张农民工工资不能拖欠，应当优先清偿，不久，嘉恒文化传播公司申请和解。

问题：

1.上述出资存在哪些问题？应当如何改正？

2.赵乐有无股东资格？能否参与分红？为什么？

3.赵乐的股权转让是否有效？为什么？

4.何欢与何佳签订的合同是否有效？为什么？

5.何欢的主张能否得到支持？为什么？

6.如果上述主张不能成立，何欢怎样才能使上述主张成立？

7.嘉恒文化传播公司申请破产过程中都存在哪些错误认识？

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正确答案：

本题解析：

1.钟欣未转移财产所有权。公司法28 条：“以非货币财产出资的，应当依法办理其财产的转移手续。”唐蜜应缴出资额为200 万，专利实际市场价格仅100 万，出资不足额。公司法30 条：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”

2.赵乐具有股东资格。因为其名字已记载于股东名册，是公司股东，赵乐可以参与分红，只是不具有对外的对抗效力。

3.赵乐股权转让有效。《公司法》72 条：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”

4.有效。公司法解释三25 条第1 款：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资收益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”名义股东和实际出资人签订的代持股协议有效。

5.何欢有权主张投资收益但无权要求记入股东名册。解释三25 条：“实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持”。“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司……记载于股东名册……，人民法院不予支持。”

6.何欢需要经过其他股东半数以上同意，才可以请求将自己记载于股东名册上。公司法解释三25 条。

7.陆仕是债权人，不能成为清算组成员。萧媚超过诉讼时效的债权不能申报。王科的民工工资不属于破产费用范围，清偿顺序在后。宣告破产后债务人不得申请和解。

7 问答题 1分

甲（18 周岁）、乙（17 周岁）、丙（15 周岁）三人与李某一起打麻将，由于在李某身后安装了针孔摄像头，共赢取李某5 万元。但李某仅带有现金3 万元，在支付3 万元后，写下了2 万元的欠条。

李某在起身离开时发现乙身上的摄像设备，要求甲、乙、丙归还欠条，乙见事情败露，夺门而逃，甲、丙使用暴力将李某打成重伤后离开。甲、丙拿着李某的欠条，将2 万元改成20 万元，并找到丁（17 周岁），告诉丁“李某欠自己20 万元，要回钱后给丁手机一部”，于是丁听从甲、丙安排，将李某的女儿翠花（16周岁，丁以前的同学）约出来后与甲、丙一起将其关押，并打电话要求李某偿还欠款20 万元。

甲、丙发现翠花很漂亮，准备强奸翠花，正要实施奸淫行为时被丁发现，丁苦苦哀求甲、丙“翠花是我心上人，不要强奸，你俩实在控制不止，猥亵即可”，甲、丙遂对翠花实施了猥亵、侮辱行为。

翠花对丁终日破口大骂，丁遂向甲、丙提出“不如将翠花杀害”的建议，甲、丙与丁遂将翠花捆绑后扔进湖里。

甲、丙、丁继续向李某索要钱财。甲随后找到乙，并告知其绑架翠花向李某索要钱财的事实，要求乙将其信用卡给甲，以便李某将钱打入卡中。李某将5 万元转入甲指定的账户，但由于女儿突然回家而随即报案。事后证明，丁在发现真相后提议杀翠花是为了让翠花逃跑，并在将翠花推进湖里之前将其身上的绳索割断，翠花因此而逃命。

问题：

请分别分析甲、乙、丙、丁四人的行为构成什么犯罪，并阐释理由。

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正确答案：

本题解析：

1．甲、乙、丙三人设赌博骗局赢取李某钱财的行为属于诈骗行为；被识破后，乙逃跑，乙仅成立诈骗罪，数额5 万元（3 万元现金，2 万元债权，即财产性利益），与甲、丙在诈骗罪范围内成立共犯；甲、丙为了保护已经取得的财物（包括财产性利益）不被追回，即为了窝藏赃物而将李某打成重伤的，甲成立（事后）抢劫罪；因丙只有15 周岁，按照最高人民法院的司法解释，仅成立故意伤害罪，但按照刑法理论的主流观点，丙也成立（事后）抢劫罪。

2．甲、丙将欠条由2 万元改为20 万元的行为不成立犯罪，因为甲、丙只是单纯增加债权而没有造成李某财产损失。如果甲拿着改过的欠条起诉到法院，要求李某还款，则甲成立虚假诉讼罪与诈骗罪的想象竞合犯。

3．甲、丙以索要债务为名，与丁一起非法拘禁翠花，并向其父亲李某勒索财物的，丁成立非法拘禁罪既遂，甲成立绑架罪既遂，丙因没达到刑事法定年龄，不成立犯罪。之后甲、丙杀害翠花，由于意志以外的原因翠花没有死亡的，甲属于“绑架杀害被绑架人”的情形，适用未遂的处罚规定；丙只有15 周岁，仅成立故意杀人罪未遂，与甲在故意杀人罪的范围内成立共犯关系；丁为了寻找机会使翠花逃脱，而提议杀翠花、随后将其放跑的行为，属于降低已经存在的法益侵犯的行为，不成立故意杀人罪。

4．甲、丙强奸翠花，但经丁劝说后放弃强奸行为的，甲、丙成立强奸罪共犯，属于犯罪中止，因没有造成损害结果，应当免除处罚。甲、丙随后强制猥亵、侮辱翠花的行为，成立强制猥亵、侮辱罪的共犯，但丙未达到刑事法定年龄，不成立犯罪。丁为了避免翠花被强奸，不得已劝说甲、丙猥亵、侮辱翠花的行为，不成立犯罪，属于紧急避险。

5．甲、丙、丁在“杀害”翠花后，因绑架行为已经结束，故继续以控制翠花为名向李某索要财物的行为，成立诈骗罪与敲诈勒索罪的竞合，择一重罪处罚；但丙未达到刑事法定年龄，不成立犯罪。乙误以为甲等人实施绑架行为，而提供帮助的，属于抽象的事实认识错误：客观上为诈骗罪和敲诈勒索罪竞合的行为提供了帮助，主观上具有为绑架罪行为提供帮助的故意，按照法定符合说，在敲诈勒索罪范围主客观一致，成立敲诈勒索罪，与甲、丙、丁在敲诈勒索罪的范围成立共犯。

综上，甲成立（事后）抢劫罪、绑架罪（杀害被绑架人的情形，适用未遂的规定）、强奸罪中止、强制猥亵、侮辱妇女罪、诈骗罪与敲诈勒索罪的竞合，数罪并罚；丙成立故意杀人罪与强奸罪中止，数罪并罚，因属于未成年人，应当从轻或者减轻处罚；乙成立诈骗罪与敲诈勒索罪，数罪并罚；丁成立非法拘禁罪，诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合犯，数罪并罚。