2012年国家法律职业资格考试卷三民商事法律制度真题

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1 单选题 1分

共用题干

2009年2月，家住甲市A区的赵刚向家住甲市B区的李强借了5000元，言明2010年2月之前偿还。到期后赵刚一直没有还钱。2010年3月，李强找到赵刚家追讨该债务，发生争吵。赵刚因所牵宠物狗易受惊，遂对李强说：“你不要大声喊，狗会咬你。”李强不理，仍然叫骂，并指着狗叫喊。该狗受惊，扑向李强并将其咬伤。李强治伤花费6000元。李强起诉要求赵刚返还欠款5000元、支付医药费6000元，并向法院提交了赵刚书写的借条、其向赵刚转账5000元的银行转账凭证、本人病历、医院的诊断书（复印件）、医院处方（复印件）、发票等。赵刚称，其向李强借款是事实，但在2010年1月卖给李强一块玉石，价值5000元，说好用玉石货款清偿借款。当时李强表示同意，并称之后会把借条还给赵刚，但其一直未还该借条。赵刚还称，李强故意激怒狗，被狗咬伤的责任应由李强自己承担。对此，赵刚提交了邻居孙某出具的书面证词，该证词描述了李强当时骂人和骂狗的情形。赵刚认为，李强提交的诊断书、医院处方均为复印件，没有证明力。请回答第95～100题。

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正确答案：A

本题解析：

【考点】借款合同纠纷的管辖【详解】2012年《民事诉讼法》第23条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。民诉法及相关司法解释中并未对借款合同的履行地作出明确规定，但最高人民法院在1993年所作的《关于如何确定借款合同履行地问题的批复》中指出，合同履行地是指当事人履行合同约定义务的地点。借款合同是双务合同，标的物为货币。贷款方与借款方均应按照合同约定分别承担贷出款项与偿还贷款及利息的义务，贷款方与借款方所在地都是履行合同约定义务的地点。依照借款合同的约定，贷款方应先将借款划出，从而履行了贷款方所应承担的义务。因此，除当事人另有约定外，贷款方所在地为合同履行地。因此，根据这一批复的精神，本案中的合同履行地应为原告方李强的所在地。故本案的管辖法院为被告住所地甲市A区法院及合同履行地甲市B区法院。本案标的额较小，不应由中级法院管辖。故本题的正确答案应为AB。
【考点】侵权纠纷的管辖法院【详解】2012年《民事诉讼法》第28条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。本案中的侵权行为地为被告赵刚家，因此，本案中甲市A区既为被告住所地，又为侵权行为地，故本题的正确答案应为A。
【考点】合并审理【详解】合并审理是指在民事诉讼中，法院把几个有牵连的案件合并成一个案件进行审理。合并审理利于纠纷的彻底解决，也可以简化诉讼程序，节约人力、物力和财力，提高法院的工作效率。更为重要的是，对有牵连关系的案件的合并审理能够防止人民法院对有联系的诉作出相互矛盾的裁决。在民事诉讼中，一般情况下都是一案一诉。但是也有一些特殊的情况，如原告同时提出多个诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求等等。本案中，法院对李强提出的返还欠款5000元和支付医药费6000元的诉讼，可以合并审理，但又因为这两个诉讼请求所依据的是两个不同的民事诉讼法律关系，因此，法院在判决的时候应当分别作出判决。故本题的正确答案应为AC。
【考点】证据的分类【详解】本证，是指能够证明当事人主张的事实存在的证据，即是能支持诉讼中一方的事实主张成立，证明其主张的事实存在的证据。反证，则是指能够证明对方当事人主张的事实不存在的证据。反证对对方当事人的主张起否定性作用。由此可见，本证是用以肯定自己主张的事实存在的证据，反证则是用以否定对方主张的事实存在的证据。本案中，李强出具的借条是本证，A选项正确，应选。赵刚所言已用卖玉石的款项偿还借款不属于反证，故D选项错误，不应选。直接证据是指能够独立的直接证明案件主要事实的证据，就是以直接方式与案件主要事实相关联的证据。本案中，李强提出的其向赵刚转账5000元的银行转账凭证，只能说明李强转账5000元钱于赵刚，但无法直接证明李强和赵刚之间借贷关系的存在，因此不是直接证据，故B选项说法错误，不应选。自认是指当事人一方承认对方当事人所主张的不利于自己的事实为真实的明确陈述。本案中赵刚承认借款的事实属于自认，故C选项说法正确，应选。本题正确答案应为AC。
【考点】证据和证明责任的承担【详解】书证是指以其内容来证明待证事实的有关情况的文字材料.凡是以文字来记载人的思想和行为以及采用各种符号、图案来表达人的思想，其内容对待证事实具有证明作用的物品都是书证。本案中赵刚的证人提出的书面证词不属于书证，而应当是证人证言，故A选项说法错误，不应选。2012年《民事诉讼法》第70条第1款规定，书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。因此，复印件不一定没有证明力，B选项说法错误，不应选。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款规定，下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：一(5)饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任。本案中，李强是因为挑逗赵刚的狗而被狗咬伤的事实的证明责任应当由狗的饲养人赵刚承担，C选项说法正确，应选。但李强受损害与被赵刚的狗咬伤之间具有因果关系的证明责任则应当由原告李强承担，因此D选项说法正确，应选。本题正确答案为CD。
【考点】反诉与反驳【详解】反诉不同于反驳。反驳，是被告对原告起诉请求所依据的事实、理由、证据的辩驳，包括提供相反的证据；部分或全部推翻原告提出的事实和证据；提出新的法律根据，反驳原告起诉援引法律的错误，以此论证原告的诉讼请求部分或全部不能成立。区分反诉还是反驳，关键在于被告是否向原告提出了独立的诉讼请求。本案中，赵刚辩称已经用玉石货款清偿了借款，实际上构成了一个独立的反请求，因此，赵刚应当以反诉的形式提出请求，法院可以与本诉合并进行审理。既然是一个独立的请求，则赵刚既可以反诉的形式提出，也可以另行起诉。本题正确答案为BD。

2 单选题 1分

共用题干

甲公司将1台挖掘机出租给乙公司，为担保乙公司依约支付租金，丙公司担任保证人，丁公司以机器设备设置抵押。乙公司欠付10万元租金时，经甲公司、丙公司和丁公司口头同意，将6万元租金债务转让给戊公司。之后，乙公司为现金周转将挖掘机分别以45万元和50万元的价格先后出卖给丙公司和丁公司，丙公司和丁公司均已付款，但乙公司没有依约交付挖掘机。因乙公司一直未向甲公司支付租金，甲公司便将挖掘机以48万元的价格出卖给王某，约定由乙公司直接将挖掘机交付给王某，王某首期付款20万元，尾款28万元待收到挖掘机后支付。此事，甲公司通知了乙公司。王某未及取得挖掘机便死亡。王某临终立遗嘱，其遗产由其子大王和小王继承，遗嘱还指定小王为遗嘱执行人。因大王一直在外地工作，同意王某遗产由小王保管，没有进行遗产分割。在此期间，小王将挖掘机出卖给方某，没有征得大王的同意。请回答第86～91题。

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正确答案：D

本题解析：

【考点】无权处分合同的效力【详解】最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。尽管乙公司与丙公司、丁公司签订挖掘机买卖合同，均属于无权处分，但买卖合同对乙公司与丙公司，乙公司与丁公司均有效。
【考点】物的担保与人的担保之关系【详解】《物权法》第176条，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。丙公司和丁公司的担保责任顺位未做明确约定时，债权人甲公司可以要求丙公司承担保证责任，亦可以要求丁公司承担抵押担保责任。所以，A、B选项正确，C、D选项错误。
【考点】债的担保【详解】《担保法》第23条规定，保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。《担保法解释》第29条规定，保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。因为乙公司将6万元租金债务转让给戊公司，未经保证人丙公司的书面同意，所以，丙公司仅需对乙公司剩余租金债务承担担保责任。《担保法解释》第72条第2款规定，主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。本题中，丁公司仅口头同意债务转让，未达成书面同意，因此对转让的债务不再承担担保责任。本题正确答案为AB。
【考点】所有权【详解】《物权法》第23条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。第26条规定，动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。在本案中，甲公司已经通过指示交付的方式将机器交付给王某，所以，在甲公司与王某签订买卖合同之后，王某死亡之前，挖掘机归王某所有。
【考点】继承【详解】王某的死亡，并不影响甲公司与王某的买卖合同的效力，挖掘机已经交付，王某尚欠价款，作为王某的继承人大王和小王继承了挖掘机所有权的同时，亦继承了该债务，两者应对该买卖合同原王某承担的债务负连带责任，所以，C选项正确，A、B、D选项错误。
【考点】共有物的处分【详解】《物权法》第29条规定，因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。第31条规定，依照本法第28条至第30条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。其仅限定，处分不动产必须办理登记，否则不发生效力。而机器设备为动产，所以，在王某死后，挖掘机所有权归大王与小王共同共有，即有处分权。A选项错误。《物权法》第97条规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。按该规定，小王出卖挖掘机应当取得大王的同意，大王对小王出卖挖掘机的行为可以追认，所以，B、C选项正确。遗嘱的执行人并不能侵害继承人的利益，所以，D选项错误。

3 单选题 1分

甲公司因与乙公司的合同纠纷向某仲裁委员会申请仲裁，甲公司的仲裁请求得到仲裁庭的支持。裁决作出后，乙公司向法院申请撤销仲裁裁决。法院在审查过程中，甲公司向法院申请强制执行仲裁裁决。关于本案，下列哪一说法是正确的？

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正确答案：D

本题解析：

【考点】仲裁裁决的执行和撤销【详解】《仲裁法》第64条规定，一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。本案中，法院应当受理甲公司的执行申请，但受理之后应当裁定中止执行，故D选项说法正确，应选。A、B、C三选项说法错误，不应选。本题正确答案为D。

4 单选题 1分

某仲裁委员会在开庭审理甲公司与乙公司合同纠纷一案时，乙公司对仲裁庭中的一名仲裁员提出了回避申请。经审查后，该仲裁员依法应予回避，仲裁委员会重新确定了仲裁员。关于仲裁程序如何进行，下列哪一选项是正确的？

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正确答案：D

本题解析：

【考点】仲裁员的回避【详解】《仲裁法》第37条第2款规定，因回避而重新选定或者指定仲裁员后，当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行，是否准许，由仲裁庭决定；仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。因此，对于已进行的仲裁程序是否重新进行，仲裁庭有权决定，D选项说法正确，应选。A、B、C三选项说法错误，不应选。本题正确答案应为D。

5 单选题 1分

武当公司与洪湖公司签订了一份钢材购销合同，同时约定，因合同效力或合同的履行发生纠纷提交A仲裁委员会或B仲裁委员会仲裁解决。合同签订后，洪湖公司以本公司具体承办人超越权限签订合同为由，主张合同无效。关于本案，下列哪一说法是正确的？

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正确答案：C

本题解析：

【考点】仲裁协议的效力【详解】《仲裁法解释》第5条规定，仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。因此，当事人约定了两个仲裁委员会，仲裁协议并非当然无效，A选项说法错误，不应选。《仲裁法》第19条第1款规定，仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。因此，合同无效并不导致仲裁协议当然无效，B选项说法错误，不应选。《仲裁法》第5条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。本案中，洪湖公司如向法院起诉，则意味着双方当事人不能就仲裁机构选择达成一致。此时，仲裁协议无效，法院应当受理其起诉。C项正确，D项错误。本题正确答案为C。

6 单选题 1分

关于民事诉讼的裁定，下列哪一选项是正确的？

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正确答案：C

本题解析：

【考点】裁定【详解】驳回当事人诉讼请求的，只能用判决方式作出，因此A选项说法错误，不应选。2012年《民事诉讼法》第146条规定，有下列情形之一的，可以延期开庭审理：(1)必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；(2)当事人临时提出回避申请的；(3)需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；(4)其他应当延期的情形。因此，若当事人有正当理由没有到庭，则法院可以裁定延期审理，而不是应当，B项说法错误，不应选。民事裁定的效力一般只涉及诉讼领域之内，就主体来说，其效力通常只及于当事人、诉讼参与人和审判人员，因此，C选项说法正确，应选。在民事诉讼中，只有不予受理、驳回起诉和管辖权异议的裁定可以上诉，其他类型的裁定不能上诉，因此，D选项说法过于绝对，不应选。本题正确答案为C。

7 单选题 1分

甲公司因票据遗失向法院申请公示催告。在公示催告期间届满的第3天，乙向法院申报权利。下列哪一说法是正确的？

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正确答案：C

本题解析：

【考点】公示催告程序【详解】公示催告程序中，利害关系人应当在公告期届满前向人民法院主张票据权利。如利害关系人在公示催告期间因故未申报权利，而在申报期间届满后，人民法院作出除权判决前申报权利的，同公示催告期间申报权利具有同等效力。《民诉意见》第231条规定，利害关系人申报权利，人民法院应通知其向法院出示票据，并通知公示催告申请人在指定的期间察看该票据。公示催告申请人申请公示催告的票据与利害关系人出示的票据不一致的，人民法院应当裁定驳回利害关系人的申报。因此，本题的正确答案应为C。

8 单选题 1分

2010年7月，甲公司不服A市B区法院对其与乙公司买卖合同纠纷的判决，上诉至A市中级法院，A市中级法院经审理维持原判决。2011年3月，甲公司与丙公司合并为丁公司。之后，丁公司法律顾问在复查原甲公司的相关材料时，发现上述案件具备申请再审的法定事由。关于该案件的再审，下列哪一说法是正确的？

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正确答案：C

本题解析：

【考点】当事人【详解】《民诉意见》第50条规定，企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。本案中，甲公司与丙公司合并为丁公司之后，就由丁公司代替了甲公司的当事人身份，因此，应由丁公司向法院申请再审。本题正确答案应为C。

9 单选题 1分

关于《民事诉讼法》规定的特别程序的表述，下列哪一选项是正确的？

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正确答案：C

本题解析：

【考点】特别程序【详解】2012年《民事诉讼法》第178条规定，依照本章程序审理的案件，实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独任审理。因此，C选项说法正确，应选；D选项说法错误，陪审员不能参加适用特别程序审理的案件，而不是通常不参加。特别程序的开始，是因申请人的申请或起诉人的起诉而开始，申请人或起诉人不一定与本案有直接的利害关系，如选民资格案件。故B选项说法错误，不应选。特别程序所适用的案件有两类，一类是选民资格案件，另一类是非讼案件。因此，A选项说法错误，不应选。本题正确答案为C。

10 单选题 1分

关于民事诉讼二审程序的表述，下列哪一选项是错误的？

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正确答案：C

本题解析：

【考点】第二审程序【详解】2012年《民事诉讼法》第174条规定，第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。故A选项说法正确，不应选。第169条第1款规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。因此，二审案件的审理，以开庭审理为原则，故B选项说法正确，不应选。第40条规定，人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。故D选项说法正确，不应选。第172条规定，第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。因此，二审案件调解的结果变更了一审判决内容的，不需要在调解书中写明“撤销原判”，故C选项说法错误，应选。